“可以，不過我需要先跟沈律師溝通下時間，稍等，您給我五分鐘，確定時間後我打電話告訴您。”陳夏說道。
“沒問題，打這個電話就行。”趙檢察員說完，便掛了電話。
下午二點半，陳夏將大切停到了市檢察院的停車場，沈浪推開副駕的門，下車。
“浪哥，你說趙檢察員會不會勸咱們撤回上訴？”陳夏下車，提著公文包跟著沈浪一起向檢察院大門走去。
“不排除這種可能，但也不一定，見了面就知道了。”沈浪皺了皺眉頭，腳下步子慢了半拍。
市檢察院談話室。
一位三十來歲，寸頭，戴眼鏡的男檢察員坐在沈浪對面，陳夏坐在沈浪身旁。
“沈律師，陳律師，今天把你們找來，主要是想在開庭前，跟你們溝通下柳桂非法經營案。你們提交的上訴狀我們看了，我想聽聽你們律師的意見。”趙檢察員態度很誠懇。
“我認為一審法院之所以認定柳桂構成非法經營罪，主要的法律依據是《刑法》第225條第4項兜底條款‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’。
雖然被告人對沒有許可收購玉米販賣的案件事實沒有異議，但是我認為，這應該屬於行政處罰的範疇，不應該構成刑事犯罪，一審法院適用法律錯誤，該兜底條款不適用於本案。”沈浪說道。
“嗯，說的具體點。”趙檢察員沒有反駁，態度還很好。
陳夏一直在觀察檢察員的表情，嗯？這意思……難道檢察員也這麼想？
“趙檢，我們之前檢索案例的時候，找到了最高法釋出的指導案例97號王某軍非法經營案。”沈浪說完，示意陳夏將打印出來的案例拿出來，遞給趙檢察員。
這份指導案例是陳夏在網上翻了一下午找到的。
“該指導案例與本案很相似。
在指導案例中，最高院已經就適用非法經營罪兜底條款明確了兩個規則：一是形式性要求，即相關行為需有法律、司法解釋的明確規定；二是實質性要求，即行為具備與刑法第二百二十五條前三項明確列舉的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性。
只有同時滿足這兩個規則，才能適用非法經營罪兜底條款。
具體來說，某一行為只有既為法律、司法解釋明確規定以非法經營罪處理，同時又具備與刑法第225條所明確列舉的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，才能以非法經營罪論處。
我認為，罪刑法定之‘法’，只能是刑法，不能是其他任何法律；有必要科處刑罰的行為，也只能是刑法所明文規定的行為。未經刑法明文規定作為犯罪處理的行為，不得作為犯罪處理。
刑法關於非法經營罪的規定以‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’作為兜底條款，其立法原意是為了保持刑法的相對彈性，進而確保刑法的相對穩定，從這一點上說與罪刑法定原則並不存在明顯衝突。
但是，這種立法上的彈性並不意味著將認定其他非法經營行為是否構成非法經營罪完全交歸司法機關確定。
本案中，被告人柳桂利用業餘時間，在村裡收購玉米，然後賣給糧食收購部門，賺取差價的行為確實違反了國家糧食流通管理的有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度。
被告人的行為不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，因此，不應該構成非法經營罪。
原審判決認定被告人構成非法經營罪系適用法律錯誤，這就是我們律師的意見。”沈浪說完，不卑不亢地看向對面的趙檢察員。
說實話，律師不是公職人員，不過是掌握了法律知識的普通人，在見檢察員時處於天然的弱勢，並不像想象中的那麼底氣十足。用仰人鼻息來形容有些過分，但一進檢察院從心理上氣勢就弱了三分，沒辦法這就是公權的威壓。
“你有打印出來的律師意見嗎？”趙檢察員聽沈浪說完，問道。
“有。”陳夏說完，從檔案袋中抽出一份律師意見遞了過去。
“其實，我們看過這個案子的案卷後，也覺得這案子有些蹊蹺。所以我們決定先跟你們律師溝通一下。
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